Ticaret Hukuku’nun bir kolu olan fikri sınai mülkiyet alanınının en önemli kavramı markadır. Bir işletme ne kadar büyük olursa olsun güçlü bir marka oluşturamazsa çökmeye mahkumdur1. Markanın ekonomik değerini göstermek için sadece COCA COLA markasının 150 milyar ABD Doları değerinde olduğunu belirtmek yeterli. Bu çerçeve de bir markanın devredilmesi de hukuki açıdan önemlidir. Gayrı maddi mallar üzerindeki mutlak haklardan biri olan marka hakkı, çeşitli hukuki işlemlere konu oluşturabilir. 556 Sayılı Markaların Korunması Hakkında Kararname (MarkKHK)’nin 15. maddesinde tescilli bir markanın devredilebileceği, miras yoluyla intikal edileceği, rehnedilebileceği ve lisansa konu oluşturabileceği gösterilmiştir. Devir, marka üzerinde yapılacak hukuki işlemler arasında kapsamı en geniş olanıdır. Devir işlemiyle marka sahibi, marka üzerindeki mutlak nitelikteki hakkını devralana geçirmekte ve böylece marka üzerindeki tasarruf yetkisini kaybetmektedir. Markanın ticari işletmeyle mi birlikte yoksa ticari işletmeden bağımsız olarak mı devredilebileceği hususu eskiden beri tartışılmıştır. Ancak bugün için Türk Hukuku’nda bir markanın ticari işletmeden ayrı olarak devredilebileceği tartışmasız olarak kabul edilmektedir. Gerek Türk Ticaret Kanunu (TTK) m.11 gerekse 556 Sayılı Markaların Korunması Hakkında Kanun Hükmünde Kararname (MarkKHK) m.16/f.2 de bu imkânın sağlandığı kabul edilmektedir(Nitekim Türk Ticaret Kanun Tasarında da m.11/(3) de aynı hükme yer verilmiştir. Ancak burada TTK’ndaki düzenlemeden farklı olarak devir sözleşmesinin yazılı olacağı da belirtilmiştir). Markanın devri, 556 Sayılı MarkKHKm.15 ve özellikle 16. maddede düzenlenmiştir. Ayrıca 556 Sayılı Markaların Korunması Hakkında Kanun Hükmünde Kararname’nin Uygulanmasına Dair Yönetmelik’in 19. maddesinde marka devrinde TPE’nin hangi şartlarda bu devri tescil edeceği de düzenlenmiştir. Marka Kanunu Tasarısı’nda 41.madde de markanın devri kavramına yer verilmiştir.Marka devri kavramı bu düzenlemelerin incelenmesi ve değerlendirilmesi suretiyle yapılabilecektir2. MarkKHKm.15/f.1 de tescilli bir markanın devredilebileceği belirtildikten sonra 2.fıkrasında bu işlem yazılı şekle tâbi tutulmuştur. Aynı ilke, m.16/f.3 de tekrarlanmıştır. MarkKHK’da markanın devri esas olarak 16. maddesinde düzenlenmiştir. Söz konusu hükme göre bir marka, tescil edildiği mal/hizmetlerin tümü veya bir kısmı için devredilebilir. Bunun neticesinde birden fazla mal/hizmetler için tescil edilen bir marka farklı kişilere devredilebileceği gibi sadece bir kısım mal/hizmetler içinde devre konu oluşturabilir. Ancak böyle bir ihtimalde 16/f.4 dikkate alınmalıdır. Devir sözleşmesinin yazılı olarak yapılması bir sıhhat şartıdır. Devir sözleşmesi yazılı yapılmadığı sürece taraflar arasında dahi geçerli olmaz. Ancak bir ticari işletmenin aktif ve pasifiyle birlikte devredilmesi halinde, işletmenin TTKm11/f.2 uyarınca bir unsuru olan markanın devri için yazılı bir sözleşme yapılmasına gerek yoktur.Nitekim MarkKHKm.16/f.3 de bu husus “İkinci fıkra hükmü hariç olmak üzere …” denilmek suretiyle ifade edilmiştir3. Yüksek mahkeme 25.11.2002 tarihli bir kararında “…. Dilber ve Özlem’in kişilerine ait markayı değil, sadece işletmeyi ve sadece aktifiyle birlikte Abdullah’a devrettiği, 556 Sayılı KHK’un 16/2. madde koşullarının oluşmaması nedeniyle markanın işletme ile birlikte davalının selefi Abdullah’a geçmediği, markanın aynı kişiler tarafından davacıya devredilmesi nedeniyle davacının markanın sahibi olduğu, Abdullah’ın işletme devrine rağmen marka başvurusunda bulunmasının da bu yorumu güçlendirdiği gerekçeleriyle, sadece aktifiyle bir işletmenin devrinin markanın devrini gerektirmediği sonucuna ulaşmıştır (Y.11.HD.sinin 25.11.2002 tarihli E.2002/6575,K.2002/10964 Sayılı Kararı)4. Ancak bu karara katılmamız mümkün değildir. Zira, bir ticari işletmenin hem aktifleri hem de pasifleri devir işlemine konu teşkil etmiyorsa, zaten bir ticari işletmenin devrinin de bahsedilemeyecektir. Kaldı ki doktrinde hâkim olan görüşe göre de sadece aktiflerin devrine ilişkin bir sözleşme geçersiz olacaktır5. Kaldı ki yukarıda belirttiğim üzere, böyle bir ihtimalde işletmeyi devralanın, işletmenin kapsamındaki bir markayı kendi adına tescil ettirmek için marka siciline başvurması gerektiğinden buna uygun davranan kişinin markayı devralmadığını kabul ettiği sonucunu çıkarmak mümkün değildir.6 MarkKHK m.16/f.3 her ne kadar markanın devri için yazılı şekli yeterli bulsa bile, 09.04.2005 tarihinde yürürlüğe giren 556 Sayılı Markaların Korunması Hakkında KHK’nın Uygulanmasına Dair Yönetmelik’e kadar ki geçen süre de mevcut Yönetmelikte (Eski Yönetmelik) KHK’ya aykırı bir düzenleme yer almaktaydı. Söz konusu Yönetmelik’te markanın devrinin noter tarafından onaylı bir devir senedi ile mümkün olacağı hükme bağlanmıştı (Eski Yön.m.22). KHK’nın getirmediği bir şekil şartının yönetmelikle getirdiği için bu durum, doktrinde haklı olarak eleştirilere yol açmaktaydı. 09.04.2005 tarihli Yönetmeliğin 19. maddesinde, tescil için sunulması gereken belgeler arasında noter onaylı devir senedi sayılmamıştır. Bununla birlikte maddenin son fıkrasında “…Makul nedenlerle şüpheye düşülmesi durumunda Enstitü, mülkiyet değişikliği talebine ilişkin olarak, talep sahibinden gerektiğinde noter tasdikli olması da dahil her türlü delilin ibrazının istenebileceği…..” hükmüne yer verildiğinden TPE tarafından, yapılacak marka tescil başvurularında noter onaylı devir senedi istenmeye devam edebilecektir. Markanın devrine ilişkin yapılan sözleşme taraflar arasında etkisini göstereceğinden tasarrufi nitelikte bir işlemdir. BKm.172 uyarınca bir alacağın taraflar arasında rızaen devrinin kanun tarafından özel rejime tâbi tutulduğu durumlarda bu özel hükümlerin uygulanacağı belirtilmiştir. Bu hükmün mefhumu muhalifinden (argumentum a contrario) marka hakkının da devri alacağın temliki hükümlerine tâbi olacağıdır. Böylece yazılı sözleşmenin yapılmasıyla marka hakkı devralana geçecektir. MarkKHKm.16/f.6 uyarınca devir taraflardan birinin talebi üzerine marka siciline kaydedilir ve Resmi Marka Gazetesi’nde yayınlanır. Söz konusu devir marka siciline tescil edilmediği sürece taraflar, markanın tescilinden doğan yetkilerini iyiniyetli 3. kişilere karşı ileri süremeyecektir. Marka devri işleminin tescil edilebilmesi için, söz konusu devrin mal/hizmetlerin coğrafi kaynağı, kalitesi veya markanın kendisi ile ilgili olarak halkı yanılgıya düşürmemesi gerektiği belirtilmiştir. Öncelikle belirtmek isterim ki bu hükmün 16/V hükmü ile birlikte incelenmesi ve değerlendirilmesi gerekmektedir. Zira 16/V de, tescilli bir markanın devri sırasında aynı markanın veya ayırt edilemeyecek derecede benzerinin aynı veya halkı yanılgıya düşürecek derece de benzeri mallar veya hizmetler için başka marka tescillerinin bulunması halinde bu markaların da devrinin şart olduğu belirtilmiştir. Örneğin bir marka sahibinin aynı sınıflarda kullanmak üzere tescil ettirdiği “İÇİM” ve “İÇİM SÜT” şeklinde iki tescilli markası bulunuyorsa, bunlardan birini devrederken diğerini kendi üzerinde tutmaya devam edemeyecektir. Zira bu markalar birbirinin ayırt edilemeyecek derece de benzeri olduğu gibi aynı sınıflarda kullanılmak üzere tescil ettirilmiştir. Kanun koyucu bu durumda yapılacak devirlerin halkı yanılgıya düşüreceğini kabul etmektedir. Konuya ilişkin bir başka örnekte, fındıkla ilişkili bir kavram olan çotanak ibaresinin fındıkla bağlantısı olmayan ürünlerde kullanılmak üzere devredilmesi(örneğin zeytinyağlarında) halinde de MarkKHKm.16/V uyarınca devrin tesciline karşı çıkılabilecektir. Markanın, malların belli bir bölgede üretildiğini gösteren(özellikle coğrafi işaretleri içeren) bir ek içerdiği durumlarda da, markayı devralanın o bölge dışında bulunması ve üretimi artık o bölgede yapmayacağının açıkca belli olduğu durumlarda da, bu mallar dolayısıyla marka tescilinin sınırlandırılmak suretiyle yapılması gerekir. Hukuki açıdan sorun, bu açık düzenlemelere rağmen bu hükümlere aykırı olarak yapılan marka devirlerinin geçerli olup olmayacağı noktasındadır. Özellikle bir markanın birden fazla benzerinin aynı mal veya hizmetler için tescil ettirilmiş olması halinde bunlardan sadece birinin devredilmesi halinde devredilmeyen markaların devrinin nasıl sağlanacağı MarkKHKda açık bir şekilde düzenlenmemiştir. Uygulama açısından büyük önem arz eden bu durumu önleyebilmek için tavsiyem bir markayı devralmak isteyen bir kimsenin mutlaka o markanın benzerlerinin olup olmadığını TPE’den araştırmasıdır. Aksi takdirde tek bir marka için yapılan devir işleminin tescil işlemi TPE tarafından reddedilecektir. Böyle bir sorun karşısında en etkili çözüm, ihtisas mahkemelerine başvurarak benzer markaların devrini talep etmektir. Ancak bununla beraber MarkKHK’nın 16/V hükmünün “emredici nitelikte” bir düzenleme olmasından yola çıkararak buna aykırı yapılan bir sözleşmenin BKm.20 uyarınca butlan yani kesin hükümsüz sayılabileceğini ileri sürmekte mümkündür. Bu durumda devir sebebiyle ödenen bedelin ödeme tarihinden itibaren faiziyle birlikte sebepsiz zenginleşme(BKm61 vd) hükümlerine dayanarak iadesi istenebilir.özleşme görüşmeleri sırasında devredilen markanın benzeri olduğu açık olan markalarından bahsetmediğinden culpa in contrahendo sorumluluğuna da gidilebileceği kanaatindeyim.