Av. Murat CANGÜL Markaların tüketici tercihleri üzerinde önemli rol oynadığı bilinen bir gerçektir. Bilindiği üzere tüketici marka vasıtasıyla malı tanır ve satın alma kararını verir. Markanın temel argümanı olarak içerdiği bazı değerler vardır. Bu değerler; tüketicilere sağlanan katma değer ile duygusal fayda ve sosyal sorumluluk gibi unsurlardır. Marka bir ürün ve hizmeti ayırt etmenin yanı sıra bir kültür, statü ve yaşam tarzını kapsayan bir bütünselliği de ifade etmektedir aynı zamanda… Bu yüzden tüketici ile oluşturulan bağlılığın stratejik ve tutarlı olması elzemdir. Marka markayı taşıyan ürünlerin, üreticisi tarafından vaat edilen özellikleri taşıdığı konusunda tüketicilere verilen bir garanti işlevi görür. Markanın bu işlevi “kaliteli ürünü garanti etmek”ten ziyade üzerinde kullanıldığı ürüne göre, bazen kalitenin garantisi işlevini görürken, bazen ürünün fonksiyonlarının, tasarımının, kullanım kolaylığının, fiyatının, ya da güvenliğinin garantisi olabilmektedir. Marka aynı zamanda bir kalite sembolüdür. Markaların tüketiciler açısından çok çeşitli mal ve hizmetler arasında bir tercih vasıtası işlevi görmesi sebebiyle marka sahipleri tüketicilerin tercihlerini etkileyebilmek için o marka ile sattıkları mal ve hizmetlerin kalitesini yükseltme ve sektördeki yenilikleri yakından takip etme ihtiyacı hissetmektedirler. Bu noktada markanın rekabeti arttırıcı fonksiyonu ortaya çıkmaktadır.   Sahip olduğu işlevlerle markalar, üzerinde kullanıldıkları mal ve hizmetlere şahsiyet kazandırırlar. Markalar tüketiciye ürünün kalitesi, kaynağı, fiyatı, temel özellikleri, tarzı, fonksiyonları gibi konularda fikir vermekte ve tüketicinin tercihleri üzerinde önemli bir rol oynamaktadır.   Bir markanın ana fonksiyonu hiç şüphesiz ayırt ediciliği sağlamaktır. Mal ve ya hizmetlerin birbirinden ayırt edilmesini sağlamak amacıyla kullanılan kelime-işaret-logo-şekil vs..gibi ibareler markanın en temel tanımıdır. Ayırt edicilik işlevi ise markaya marka olma niteliğini kazandıran ve sahip olduğu diğer bütün fonksiyonların temelini oluşturan temel işlevdir. Markanın marka olabilme özelliğinin belirlenmesine ve marka hakkı ihlaline ilişkin geliştirilen esasların büyük bir bölümü markanın ayırt edicilik fonksiyonu üzerine inşa edilmektedir. Marka bu temel işlevi ile aynı zamanda ürünün üreticisine işaret etmekte ve üreticisinden hareketle ürünün temel özellikleri konusunda tüketicileri bilgilendirmektedir.   Bir işaretin ayırt edici gücünün olabilmesi için, kullanılacağı ürün veya hizmetin cinsine ve niteliğine yakın olmaması gerekir[i]. Bunlar arasındaki uzaklık ne kadar fazla ise, marka o kadar kuvvetli kabul edilir. Öte yandan marka bir ürünün ve ya hizmetin ismini, niteliğini ne kadar işaret ediyorsa o kadar zayıf bir markadır.   Genel olarak bakıldığında hiçbir anlamı olmayan ve ya üzerinde kullanılacağı ürün ve ya hizmet için tamamen yabancı bir anlam ihtiva eden kelime ve işaretler ayırt ediciliği en güçlü markalardır. Mesela KODAK ve APPLE markaları örneğinde olduğu gibi…   Üzerinde kullanıldığı malı veya hizmeti tanımlar nitelikte olan veya sadece mal veya hizmetin isminden oluşan sözcük, resim vb. işaretler ayırt edici nitelikte değildir. Mesela altın emtiası için altın resmi, kova emtiası için plastik isminin herhangi bir ayırt ediciliği bulunmamaktadır.   AB Adalet Divanı’nın C-342/97 sayılı “Lloyd Schuhfabrik Meyer” kararının 22. paragrafında belirtildiği üzere; “ mahkeme, bir markanın ayırt edici karakterini ve bu ayırt ediciliğin yüksek olup olmadığı değerlendirirken, söz konusu markanın tescile konu malları veya hizmetleri belirli bir işletmeden gelen mallar veya hizmetler olarak gösterebilme ve bu yolla diğer işletmelerin mallarından veya hizmetlerinden ayırt etmeyi sağlama yeterliliğini bütünsel olarak incelemelidir.”   Markanın genelde piyasaya yeni giren ürün üzerinde kullanılmaları, yoğun olarak kullanılmaları ve reklamlar neticesinde ulaştığı tanınırlık-bilinirlik seviyesinin maksimum düzeye çıkarak neredeyse üzerinde kullanıldığı mal ve ya hizmetin adı haline gelmesi çok sık olmasa da karşılaşabildiğimiz durumlardır. Marka kullanıldığı mal veya hizmetle aynı türden mal veya hizmetlerin tümü için cins adı olarak yaygın bir şekilde kullanılmaya başlandığında ayırt ediciliğini de kaybetmektedir.   Markanın ayırt ediciliğinin kaybedilmesinde o marka sahibinin tutum ve davranışları da önemli bir rol oynamaktadır. Marka sahibinin sessiz kalarak gerekli önlemleri almaması neticesinde markasının ayırt ediciliği sona ermektedir.[ii] Markanın giderek yaygın bir ürün adı haline gelme ihtimalinin belirdiği böyle durumlarda markanın tescilli olduğu yönündeki bir ibare ile birlikte kullanılması isabetli olacaktır. Örneğin Registered (TESCİLLİ) anlamına gelen (R) işaretinin marka kombinasyonu içerisinde yer alması örneğinde olduğu gibi.Bu ibare tüketicinin aldığı ürünün üzerinde kullanılan işaretin esasında marka olduğu yönünde kanaate sahip olması anlamını taşımaktadır.   Yapılan bir araştırmaya göre Türkiye’de jenerik olarak adlandırılan sektördeki tüm ürünlerle özdeşleşmiş 25’in üzerinde marka bulunuyor. Bu markaların tamamı, Türkiye pazarına ilk giren ürün olma özelliğini taşıyor.[iii]   Kaçımız bayiden, büfeden kâğıt mendil isterken bizatihi “SELPAK alabilir miyim?” ifadesini kullanıyoruz, ya da eskiyen PİMAPENLERİ yeniletmekten bahsediyoruz, bir ofise arkadaşımızı ziyarete gittiğimizde “Çay-Kahve-ORALET ne alırsın?” sorusu ile karşılaştığımız sıkça oluyor. Eğer kahve seçeneğini tercih etmiş ise “Türk kahvesi mi NESCAFE mi?” olsun sorusunu duyar gibisiniz değil mi? Ve yine ha keza TIRAŞ BIÇAĞI alırken tıraş bıçağı ismini telaffuz etmek yerine “PERMATİK alabilir miyim?” diyoruz. Kaçımız JİLET(GILLETTE) kelimesinin tıraş bıçağı kelimesinin eş anlamlısı olmadığını biliyoruz acaba?   Bu markalar günlük rutin hayatımızın vazgeçilmezleri haline gelmiş, ürün ve ya hizmet adı ile özdeşleşmiştir. Tabi ki bu tür yaygın ad olarak kullanılmaya başlayan markalar ile tanınmış markaları birbirinden ayırmak gerekir. Zira MERCEDES-BMW-MCDONALDS-ADİDAS-NIKE-COCA COLA vb.dünyaca ünlü tanınmış markalar geniş toplum kesimlerince MARKA olduğu bilinen, kullanıldığı ürün adını betimlemeyen, ayırt ediciliği oldukça yüksek olan markalardır.   Markanın ayırt ediciliğini yitirerek kullanıldığı ürünün ve ya hizmetin adı haline dönüşmesinin önemli bir göstergesi de ilgili sektörde söz konusu ürün ve ya hizmeti belirtmek için kullanılan başka işaretlerin olmamasıdır. Eğer ilgili sektörde söz konusu ürün ve ya hizmetler için kullanılabilen başkaca işaretler var ise markanın yaygın ad haline geldiğini söylemek mümkün olmayacaktır.   Bir markanın ayırt ediciliğini kaybederek üzerinde bulunduğu ürün ve ya hizmetin adı haline gelmesi her ne kadar hukuksal bakımdan bir hükümsüzlük sebebi olarak düzenlense de ilk etapta bakıldığında marka sahibinin bir başarısı olarak addedilebilir bu durum. Yani öyle bir marka ile piyasaya giriş yaptık ki ürünün adı haline geldi şeklinde bir gururlanma vesilesi pek tabiidir. Ancak uzun vadeli bakıldığında piyasada üretilen kalitesiz ve kötü ürünler yönünden ürün adı haline gelen markanın imajının sarsılabileceği de bilinen bir gerçektir.   Günümüzde markanın en önemli işlevlerinden biri de tüketici nezdinde oluşturduğu olumlu imajdır. Markanın piyasada oluşturduğu güven ve olumlu imaj marka sahipleri için adeta bir sermaye niteliğindedir.   Zira piyasada ayırt ediciliğini yitirmiş bir markanın ürün adı haline geldiği durumlarda tüketici markayı direkt ürün adı olarak benimsediğinde satın almış olduğu ve kullandığı üründen memnuniyetsiz olduğu her durumda ürün adı haline gelmiş markaya sürekli olumsuz atıflarda bulunur. Böylesi durumlarda markanın imajının büyük oranda zedelenmesi ve rekabet koşulları açısından olumsuz bir duruma sebebiyet verilmesi kaçınılmazdır.   Ayırt ediciliğini yitiren bir markanın tescil süresinin dolması ve Türk Patent Enstitüsüne yenileme talebi ile başvurulması durumunda TPE’nin yenileme talebini yeniden tescil talebi olduğu gerekçesiyle reddedebileceği büyük ölçüde savunulmaktadır .[iv]   Ayrıca 556 Sayılı Markaların Korunması Hakkındaki Kararnamenin 42/1-d bendi gereğince ayırt ediciliğini yitirmiş markaların hükümsüzlüğüne karar verilebilmektedir. Hükümsüzlük kararı verilebilmesi için markanın ürün veya hizmet adı olarak yaygın kullanım kazanması, ayırt edicilik niteliğinin kaybolması ve ürün adı haline gelme neticesinin marka sahibine atfedilebilmesi, markanın ürün adı haline gelmesi ile marka sahibinin hal ve davranışları arasında illiyet bağının kurulabilmesi gerekmektedir.   Marka sahibine burada önemli görevler düşmektedir. Marka sahibi tescilli markasının kullanıldığı ürün ve ya hizmetin adı haline gelmesine karşı hukuksal önlemler almalı, markasının yaygın ad olarak kullanılmasına karşı çıkmalı gerektiğinde yargı yoluna başvurmalı ve markasını kullanırken tescilli marka olduğunu belirten bir ibare ile birlikte kullanmalıdır.   Bir markanın ayırt ediciliğini yitirerek serbest işaret haline gelmesi önemli hukuki sonuçlar doğurabileceği için bu hususta azami derecede hassas ve özenli davranılmasına ihtiyaç vardır. Bu konuda araştırma yapılırken sadece yüzeysel, derinliği olmayan incelemeler ile yetinilmemeli, çeşitli anket çalışmaları ile birlikte ilgili sektörlerin görüşlerinin alınması ve markanın yaygın bir ad olarak kullanıldığı tanıtım katalogları, reklam broşürleri, ilanlar, gazetelerde yer alan haberler de dikkate alınarak derinlemesine analiz yapılmalıdır. [i] Yasaman, H.; “Marka Hukuku ile İlgili Makaleler, Hukuki Mütalaalar, Bilirkişi Raporları” , 2. Cilt, İstanbul, 2005. [ii] Sami Karahan,Hükümsüzlük Davaları,sh.133 [iii] Ayşegül Akyarlı Güven,Hürriyet-26.02.2006 [iv] Bu konuda bkz.Tekinalp Ünal, Fikri Mülkiyet Hukuku, Güncelleştirilmiş ve Genişletilmiş 3. Bası, İstanbul 2004, § 26 Nr. 50; Arkan Sabih,Marka Hukuku C. II, s. 172,173