Bu sayıdaki yazımda iki bölüm halinde bir marka yaratılırken önem arz eden, 556 Sayılı Markaların Korunması Hakkında KHK hükümleri, marka unsurlarını inceleyeceğim. Zira böyle bir temel bilgi eksikliği bir markanın ortaya çıkmasından sonra ciddi hukuki sorunlar yaşamasına yol açacaktır. Özellikle hükümsüzlük yaptırımı bu sorunların en önemlisidir.556 Sayılı Markaların Korunması Hakkında KHK’nin 5. maddesinde ifade bulan marka tanımında “işaret” ve “ayırt edici nitelik” olmak üzere iki unsur ön plana çıkmaktadır. Marka olma niteliğine sahip olabilmek için bu iki unsurun gerekli olması yönünden Türk, Fransız ve Avrupa Birliği Hukuku’nda farklılık bulunmamaktadır. Marka olarak seçilecek işaretin ayırt edici nitelikte olmasının gerekliliğinden ötürü, temel unsur ayırt ediciliktir.Tescil edilebilecek işarete ilişkin sınırlar temelde üç gruba ayrılabilir. Bunlardan ilki işarete ilişkin sınırlamalardır. Temel kural işaretin ayırt edicilik vasfı taşımasıdır. İkinci sınırlama grubunu ise üçüncü kişilerin hakları oluşturmaktadır. İşaretin üçüncü kişilerin haklarına tecavüz etmemesi gerekmektedir. Üçüncü sınırlama grubunu oluşturan kamusal çıkarlar ise, kamuyu ilgilendiren tarihi ve kültürel değerler bakımından halka mal olmuş ya da kamu düzeni ve genel ahlaka aykırı işaretlerin tescil edilmemesine yöneliktir.
- İşaret unsuru
556 Sayılı Markaların Korunması Hakkında KHK’da yapılan marka tanımında, “Bir teşebbüsün mal ve hizmetlerini diğer teşebbüsün mal ve hizmetlerinden ayırt etmeye yarayan kişi adları dâhil, sözcükler, şekiller, harfler, sayılar, malların biçim veya ambalajlarının çizimle görüntülenebilen veya benzer biçimde ifade edilebilen, baskı yoluyla yayınlanabilen ve çoğaltılabilen her türlü işaret markadır” denilerek markanın unsurlarından bir tanesinin işaret unsuru olduğu ortaya konulmuştur. Hükümde geçen işaret sözcüğü, tescil edilmemiş dolayısıyla marka aşamasına gelmemiş işaretler için kullanılmıştır. İşaretin, marka olabilmesi için KHK 7. ve 8. maddelerinde sayılan mutlak ve nispi tescil engelleriyle karşılaşmaması ve ayırt edici niteliğe sahip olması gerekmektedir.KHK’nın 5. maddesinde marka olabilecek işaretler, kişi adları, sözcükler, şekiller, harfler, sayılar, malların ve ambalajların biçimi, renkler veya benzer biçimde ifade edilebilen işaretler örnek olarak sayılmıştır. Kanun maddesinde işaret, genel ve geniş anlamda kullanılıp sadece şekli ifade etmemektedir. İlgili madde de sayılan sayılar, harfler, sözcükler gibi görsel olarak algılanabilen işaretlerin yanı sıra “çizimle görüntülenebilen veya benzer biçimde ifade edilebilen, baskı yoluyla yayınlanabilen ve çoğaltılabilen” ibaresi ile tat, koku, işitme gibi diğer duyu organlarına hitap eden işaretlerin de marka olabileceği sonucu çıkmaktadır.
- Sözcükler
Ayırt edici niteliğe sahip olması koşuluyla her türlü sözcük marka olarak alınabilir. Bir sözcüğün marka olabilmesi için bir anlamının olması şart değildir. Türetilmiş, fantezi, anlamı olmayan sözcükler de marka olabilir. Marka bir ya da birden çok sözcükten oluşabilir. Eski 551 sayılı Markalar Kanunu’ndaki kelime sınırlamasının aksine, 556 sayılı KHK’ da markanın oluşması için herhangi bir sözcük adedi sınırlaması yoktur. Birden çok sözcükten oluşan slogan şeklinde cümleler de marka olarak tescil ettirilebilir. Yapı Kredi Bankası’nın “Hizmette sınır yoktur” sloganı veya “Seni yerim sosis”, “Cornetto’m, aşkımla erir misin ?”, “Tefal, ne varsa sende var”, “Beko, bir dünya markası” gibi sloganlar bunlara örnek gösterilebilir. Aynı şekilde “Nokia, connecting people” ya da Nike markasının kullandığı “Just, do it” sloganları gibi yabancı sözcüklerden oluşan sloganlar da, marka olarak tescil ettirilebilirler. Yargıtay, “Become what you are[1]” ve “Get connectected to the flavour of the world[2]” sloganlarının marka olarak tescil edilebileceğini kabul etmiştir. Bu sloganların marka olarak tescil edilip edilemeyeceği konusunda Yargıtay’ın esas aldığı kriter, sloganların ayırt edici niteliğe sahip olmasıdır. Herkes tarafından kullanılan sıradan, orijinallikten uzak sözcükler, ayırt edici niteliğe sahip olmadıklarından marka olarak tescil edilemezler.Sözcüğün coğrafi bir yer adı olması durumunda da marka tescili mümkündür. İstanbul, İzmir, Kız Kulesi, Çamlıca gibi coğrafi yer adlarının, birden çok sözcükten oluşan sözcüklerden biri olarak tescili mümkün olduğu gibi, tek başına marka olarak tescili de mümkündür. Ancak coğrafi adın tek başına marka olarak tescil edilebilmesi için kullanıldığı mal ve hizmetle ilgili olarak açık bir şekilde ayırt edici nitelik kazanmış olması gerekmektedir. Coğrafi yer adının marka olarak kullanılması halinin hizmetin üretim yeri ve coğrafi kaynağı konusunda halkı yanıltıcı nitelikte olmaması gerekmektedir. Mesela, “Kavaklıdere”, Muğla’nın bir ilçesidir. Kavaklıdere şaraplarıyla ünlü bir yer olmadığı için şarap markası olarak tescil edilebilmiştir. Ancak Bozcaada şarapları ile ünlü bir yer olduğu için ‘’Bozcada Şarapları’’ markası tescil edilemez. Belirgin bir niteliği, ünü veya diğer özellikleri itibariyle kökeninin bulunduğu bir yöre, alan, bölge veya ülke ile özdeşleşmiş bir ürünü gösteren coğrafi işaretler ise marka olarak tescil ettirilemezler[3]. Mesela, Antep fıstığı, Maraş dondurması, Çorum leblebisi gibi.
- Kişi adları
Ad, toplum içerisinde bir kimseyi tanıtmaya yarayan, onu diğer kişilerden ayıran bir tanıtma işaretidir. Ad, bir kişilik hakkı niteliğinde olup, kişilerin birbirleriyle olan ilişkilerinde olduğu kadar toplumda olan ilişkilerinde de kendilerini diğer kişilerden ayırt etmeye yarayacak bir tanıtım aracına duyulan ihtiyacı karşılamaktadır. Kişi adlarının yaygın şekilde marka olarak kullanıldığı çok sık görülmektedir. Kişilerin adları, soyadları, takma adları marka olarak kullanılabilir. Bunlara örnek olarak Koç, Sabancı, Boyner, Eczacıbaşı, Benetton, Ford gösterilebilir. Kişi adlarının marka olarak tescilinde adın tamamının tescili mümkün olduğu gibi bir kısmının da tescili mümkündür. Bir kişi kendi ad ve soyadını marka olarak kullanabileceği gibi başkasının ad ve soyadını da marka olarak kullanabilir. Bu kişi ünlü veya tarihi bir şahıs da olabilir. Mesela Napolyon kaynakları, Mozart çikolataları gibi. Ancak bu gibi durumlarda üçüncü şahısların kişilik haklarının zedelenmesi durumuyla karşılaşılır. Başkasının adının kullanılmak istenilmesi durumunda, ad üzerinde sahibinin mutlak hakkı olması nedeniyle izninin alınması gerekir. Kişinin ölmüş olması durumunda izin mirasçılarından alınır.Takma adlar (müstear ad) da kişi adları içerisine girer ve seçimde genişlik ilkesi uyarınca takma adlar da sahibinden izin alınması koşuluyla marka olarak tescil edilebilirler. Mesela, Halikarnas Balıkçısı takma adıyla tanınan Cevat Şakir Kabaağaçlı’nın adının alınması ve marka olarak tescil edilmesi onun iznine bağlıdır.[1] Yargıtay 11.HD. T. 20.11.2000, E. 2000/7674, K. 2000/9346 sayılı kararı ‘’….Türkçe karşılığı ‘’neysen o ol’’ şeklinde olan ve İngilizce sözcüklerden oluşan ‘’Become What You Are’’ ibaresi, marka olarak bir anlam taşımakta olup bu anlam, marka olarak kullanılacak mal ve hizmet için yabancı da olsa, ayırt edicilik niteliğinin varlığı kabul edilmelidir.’’[2] Yargıtay, ‘’Dünyanın aromasıyla birleşin’’ anlamına gelen ‘’Get connected to the flavour of the world’’ sloganının pek çok ülkede tescilli, tanınmış, özgün nitelikte olduğunu ve ayırt edici nitelik taşıdığını kabul etmiştir. 11.HD. T. 17.03.2003, E. 2002/10068, K. 2003/2475.[3] Coğrafi işaretler meşe adı ve mahreç işareti olarak ikiye ayrılırlar. Menşe adı, bir ürünün coğrafi sınırları belirlenmiş bir yöre, alan, bölge veya çok özel durumlarda ülkeden kaynaklanması, üretimi, işlenmesi ve diğer işlemlerinin tümüyle bu yöre alan veya bölge sınırları içinde yapılması koşulu ile o yöre, alan veya bölge adını içeren işarettir. Mahreç işareti, bir ürünün, coğrafi sınırları belirlenmiş bir yöre, alan veya bölgeden kaynaklanması, belirgin bir niteliği, ünü veya diğer özellikleri itibariyle bu yöre, alan veya bölge ile özdeşleşmiş olması, üretimi, işlenmesi ve diğer işlemlerden en az birinin belirlenmiş yöre, alan veya bölge sınırları içinde yapılması gerekir. (555 sayılı Coğrafi İşaretlerin Korunması Hakkında KHK’nın Uygulama Şeklini Gösterir Yönetmelik m..3).Menşe adı ve mahreç işaretleri birer ayırt edici işaretlerdir. Ancak bu işaretlerle markaların işlevleri birbirinden farklıdır. Marka, bir malın belirli bir teşebbüs tarafından yapıldığını ya da bir hizmetin belirli bir teşebbüs tarafından sunulduğunu gösterir. Coğrafi işaretler ise üzerine konuluğu malın bir yöreden kaynaklandığını, bu yöreden üretildiğini gösterir. Marka bireysel bir tanıtma aracıdır. Menşe adı ise kolektif bir tanıtma aracıdır ve belirli bir kişinin değil bölgede bulun bütün ilgili şahısların çıkarlarını korur. Ayrıca marka sahibi onu başkalarında devredebilirken menşe adının sadece kullanma hakkı söz konusudur.
